用人单位须慎用“开除决定”

在实践中许多用人单位对有过错的劳动者往往感情用事，不假思索直接适用“开除”强制与劳动者单方解除劳动关系，对企业其他职工来讲，仿佛是以儆效尤、大快人心，但发生争议后用人单位往往处于劣势，纠其原因，就在于没有把握好“开除”的适用条件。

“开除”作为用人单位单方行使解除劳动关系的权利，首先需要建立在劳动者有过错的基础之上。但是不是劳动者有过错，用人单位就可以适用“开除”强制与其解除劳动关系呢？显然这种想法是武断的。能否适用“开除”不仅要结合劳动者的过错情况，还要结合本公司现行有效的、经合法程序制定的并经过公示的规章制度的内容，同时这些规章制度不能超越法律、法规的强制性规定。例如：劳动部办公厅关于对超过退休年龄的职工能否开除的复函（劳办发〔１９９７〕２４号）中提到：“关于职工因经济问题在达到退休年龄前未能证实其所造成损失的具体金额，而在已超过退休年龄后才得到确认的问题，我们认为，根据这类人员的特殊情况，用人单位可以给予适当的行政处分或要求职工进行赔偿后再办理退休手续，但不宜给予开除处分。”由于该文件现行有效，如果有前述情况，用人单位也不能直接适用“开除决定”。

李国蓓律师曾经代理的一起诉开除决定是否成立的劳动争议案件，该案虽然历时超长，双方争议较大，但经过多方的不懈努力沟通与调解，结果还是令人欣慰的：用人单位最终收回了开除决定，为劳动者重新办理了调动手续，下面是代理意见节选：

二、关于旷工是否成立的问题

用人单位称建立规范的考勤制度，根据该企业京铁劳（2003）66号文件的规定，班组应当备有考勤表，但用人单位提交的是车间的记工单，这是两个作用完全不同的记录，记工单是用工部门与财务核对工资用的，记工单的记载来源于考勤表，而考勤表是要劳动者亲自签到的。记工单上只有车间的※※主任作为记工员的一个签字，真实性和公正性都难以保证。这只是其一；其二，※※※在“旷工”期间天天滞留在车站要求恢复工作岗位，车站有监控，我们要求车站提供发生争议期间※※主任办公室、劳资科、车间的录像，以证明※※※在所谓的“旷工”期间仍在站内要求复工。其三，考勤表的控制权在用人单位，如果不让申请人工作，申请人没有办法强行将记录画在考勤簿上。第四，申请人请假有正当的理由。

申请人没有旷工的故意，也没有旷工的行为发生，用人单位据此做出的“开除决定”，强行解除劳动合同没有事实基础，是违法的。

三、关于适用法律的问题

《关于民事诉讼证据的若干规定》中对劳动争议案件的举证责任已有明确的规定。根据用人单位京铁劳（2009）462号文件的要求：该文件要求以记名方式传达到每一名职工，现我方要求出示有※※※签字的记名传达记录以示该文件经过公示，条款对申请人可以适用。当然，程序合法只是※※※应有的置疑的权利，我们更愿意尊重该文件的规定，不管十五天、三十天还是六十天旷工都是不对的，但此次※※※并没有所谓的“旷工”。

提请仲裁庭注意的是：用人单位重提※※年※※月※※日之事，以证明※※※的表现长期不好、有严重过错，这种做法一是与上报工会所述内容不符，工会在不了解事实真相的情况下所做出的意见是不符合法律规定的，二是申请人当时之所以写检查是对能够继续工作的渴望，劳动者在用人单位的管理之下，想保全饭碗做出妥协尽在情理之中。不能认为这就是用人单位做出此次解除劳动合同的理由，也不能用“一贯”这样的词来形容、推断※※※的行为性质。

值得我们深思的是：用人单位一直带着有色眼镜来看待※※※，声称“※※年就有了旷工的恶习”，我认为这是有损人格的。如果※※※不珍惜这份工作，就不会委曲求全地写出这么多的“保证”。我们今天的社会不是国有企业铁饭碗的终身包办制就业，可以选择的途径很多，但为什么申请人还要求继续履行劳动合同？这恰恰体现了※※※对用人单位虚构的事实不服，心中的坦荡。

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民商索赔专业维权勤勉敬业 北京律师李国蓓

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