《药家鑫案的500名旁听者》

2010年10月20日晚．西安音乐学院大三学生药家鑫开车撞伤一名26岁女子．因担心自己的车牌号被对方记下，药家鑫持水果刀朝对方连捅8刀，致其死亡。近日，该案主审法院西安中院对药家鑫一案向500名旁听公民征求量刑意见的报道引起关注，许多网友包括受害人家属的代理律师都对此次征询意见提出质疑。针对此事，据该院工作人员回应称：“向旁听公民征求量刑意见，该院以前就这样做过，其根据是《陕西省高级人民法院关于征询旁听庭审公民对案件裁判意见和建议的若干规定》。”

审判公开是我国刑事审判的一项基本原则，但大多数情况下受法庭空间限制以及其他诸多相关因素，审判公开也并非每一个人都能毫无限制地进入法庭前去旁听案件审理情况，而能够参加旁听的人大致会分为四类人：受害人家属、 被告人家属、与本案有高度密切联系的群体和媒体。

据西安中院工作人员讲：“《陕西省高级人民法院关于征询旁听庭审公民对案件裁判意见和建议的若干规定》中规定：旁听庭审并对案件裁判发表意见和建议的公民，应当是依法可以旁听庭审、并与所审理的案件没有利害关系的公民。”而此次征求现场500名旁听者对量刑的意见是否就是陕西高院制定《若干规定》中规定的“没有利害关系的公民”？换句话说西安中院的这个征求旁听者意见的活动在这个案件当中是否具有可操作性、有没有现实意义？我认为完全没有！而这样一个倍受当地司法系统推崇和赞誉的制度为什么在本案中会处境尴尬呢？我认为这是法官错误理解了征求裁判意见的内涵。

罪刑法定原则要求法官针对案件的审理和裁判严格依据法律的“明文规定”，使公民能够清楚地认识到触犯这样的罪名将要受到什么样的处罚，而这个“明文规定”并非是狭义上的《刑法》的规定，也不应单指实体法的规定。程序法是为实体法服务的，因此这个原则应延伸至适用程序法审理案件的过程。在刑事案件审理过程中，法官根据查明的犯罪事实结合法律的相关规定对被告人进行定罪量刑是国家赋予法官在职业范围内运用法律思维适用法律、选取符合具体案件事实的刑事法律规定进行裁量的过程，是职责、法律规定与逻辑、价值判断相结合的一个过程。

正如本案，如果药家鑫案仅是对针涉案证据的客观性、真实性由旁听群众发表非专业性的意见，采取民意调查的方式以辅助合议庭对证据的证明力进行判断是无可厚非的。针对非法律专业人员参与司法审理程序的群众基础我国自建国之后就有。在此，我们不谈借鉴英美法系的陪审团制度，因为我国不是英美法系的国家，审理模式、法官思维、裁判过程上存在着很大的差异，这一制度不能直接适用于我国当前的司法制度。在司法实践中我国根据中国自有的特点创设了人民陪审员制度，《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》第十一条规定：“人民陪审员参加合议庭审判案件，对事实认定、法律适用独立行使表决权。”建立这个制度的前提是能够担任人民陪审员，而担任人民陪审员，享有对法律适用发表意见的人是有条件限制的，并且需经权力机关赋权。该《决定》第八条规定：“符合担任人民陪审员条件的公民，可以由其所在单位或者户籍所在地的基层组织向基层人民法院推荐，或者本人提出申请，由基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关进行审查，并由基层人民法院院长提出人民陪审员人选，提请同级人民代表大会常务委员会任命。”可见，并非所有的人都能担任人民陪审员，也并非所有的人都能就法律适用发表意见。

再看本案，征求量刑意见完全是法官适用法律、运用法律思维判断的价值取舍过程，一个法官或法院将广泛听取非法律专业人士的意见作为对法律适用判断过程的参考取舍，是否是基于害怕法官承担例如近来ATM机取款的许霆案、368万天价高速公路收费案这类的一审判决最终和二审意见不一致或与大众网名的意见不一致而导致的法官个人责任？这一点从西安中院的工作人员的谈话中可以明确感知。据西安中院工作人员介绍：“通过公民旁听庭审、参与司法，深化审判公开，加强了对审判活动的监督，使法官的责任意识明显增强，有利于法官克服机械司法倾向和滥用自由裁量权的现象。所以，药家鑫案“征询意见”法庭只是遵章行事。而且陕西全省法院近年来一直在做。”此言一出，语惊四邻。在司法系统建立法官克服机械司法倾向和滥用自由裁量权的机制确实是一件好事，但运用专业性法律技术进行裁判的职权置于此种环境下放权于人民是否可行？500名旁听公民与本案没有利害关系如何保证？法官如何保证进行独立公正审判不受外界干预？

矫枉过正之后，法官不敢裁不敢判，反而滋生了司法腐败的土壤。